Proporcionalidade e Processo

INTRODUÇÃO

O Brasil passa por diversas reformas legislativas que visam alterar o processo e darlhe efetividade e celeridade. Não se pode cogitar, contudo, um processo sem vinculação direta aos preceitos constitucionais. Promulgada em 1988, a Carta Magna já sofreu diversas reformas e emendas, sendo que a maior e mais significativa foi a EC 45, que acrescentou o
direito fundamental ao processo célere e criou competências, como os Conselhos Nacionais. No início, a CF agregou diversas idéias, princípios e dispositivos oriundos de ordenamentos jurídicos externos, sem, contudo, restar numa colcha de retalhos. A sua evolução adequou-a ao ordenamento nacional tanto quanto o ordenamento foi a ela adequado.

Muitos desses princípios e regras inseridos no texto constitucional se mostram, por vezes, fora do contexto geral da Carta, ou, ainda, interpretados e traduzidos de forma equivocada. Um bom exemplo é o chamado “devido processo legal”, cuja origem está no due process of law norte-americano, e quer dizer, originariamente, “devido processo de Direito”. Direito como direito do cidadão à tutela jurisdicional do Estado para ver dirimidos seus conflitos com outros cidadãos e, ao mesmo tempo, direito de ver sua causa apreciada pelo Poder Judiciário antes de ter seus direitos fundamentais atingidos, seja por um ato Estatal, seja por um ato de particular. Esses são preceitos que ligam diretamente o Processo Civil à necessidade de uma adequação constitucional.

Um tema que a Constituição não abordou expressamente, mas que se encontra em
pauta nas discussões doutrinárias modernas do mundo todo, é o da proporcionalidade. A
proporcionalidade surgiu para limitar a ação do poder público e, ao mesmo tempo, garantir os
direitos fundamentais dos cidadãos. Se o símbolo da justiça tem, por mote, uma balança,
pode-se dizer que uma de suas características é o equilíbrio; para se ter equilíbrio, é preciso
dosar proporcionalmente os pesos de seus pratos para centrar o fiel. Mas o que é essa
proporcionalidade, afinal?
1 ASPECTOS HISTÓRICOS E COMPARADOS
O princípio da proporcionalidade desenvolveu-se, originariamente, a partir do Século
XIX no controle dos atos administrativos e o seu poder de polícia, como um limitador para
evitar a prática de atos abusivos que restringissem direitos fundamentais dos administrados.
Foi o primeiro século após a Revolução Francesa, em que a humanidade passou a difundir os
ideais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade, presentes na Declaração Universal
dos Direitos do Homem. Ideais que transferiram a pessoa humana para o centro dos direitos e
classificaram-nos como fundamentais. Mesmo os países que continuaram com o regime
monárquico passaram, com o tempo, a adotar a forma parlamentarista de governo, buscando
afastar, com isso, o despotismo e garantir a tutela dos direitos fundamentais.
Com os regimes totalitários do Século XX, surgiu a consciência de que existem leis
injustas, e a proporcionalidade atingiu o poder legislativo. Leis formalmente de acordo com o
ordenamento jurídico, quanto à sua promulgação, poderiam estar em contradição com a idéia
de justiça. “Uma vinculação jurídica do legislador apenas teve condições de se desenvolver a
partir da trágica experiência histórica vivenciada pela humanidade sob o signo dos regimes
totalitários e da segunda guerra mundial, quando os juristas se deram conta que existem leis
injustas.”1 Com a Lei Fundamental alemã de 1949 – num recente pós-guerra -, a
administração, o legislativo e o judiciário passaram a ser objeto de vinculação à Constituição
e aos direitos fundamentais nela consagrados, atuando sob a reserva da lei proporcional.
Suzana de Toledo Barros diz que “pode-se afirmar que o princípio da
proporcionalidade foi consagrado no direito administrativo como uma evolução do princípio
1 SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da
Alemanha. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, in Interesse Público nº 2, p. 94.
da legalidade, mas inicialmente a idéia de proporção ligava-se somente às penas. A submissão
dos atos administrativos a um controle jurisdicional requereu a criação de instrumentos
processuais hábeis a impedir os órgãos do Poder Executivo a se desviarem da atuação
reclamada pelos fins da lei ou, quando ainda adequada a ditos fins, essa atuação se mostrasse
excessivamente gravosa aos direitos dos cidadãos.”2 A vinculação à lei, que, por sua vez, deve
ser promulgada de acordo com os preceitos constitucionais, criava um caminho que ligava os
dois extremos: a Carta Magna e os atos administrativos.
O poder de polícia da administração passou a ser vinculado, deixando mínimas
margens para a discricionariedade, a fim de evitar seu abuso pelo agente público. Heinrich
Scholler diz que “apenas com o art. 1º, inc. III, da Lei Fundamental de 1949, é que tanto a
administração quanto o legislador e os órgãos judicantes, passaram a ser objeto de vinculação
à Constituição e, de modo especial, aos direitos fundamentais nela consagrados.”3 A lei que
vincula os atos administrativos passou a ter um controle de constitucionalidade, pois, mesmo
sendo um ato legal, se a lei for injusta ou inconstitucional, o ato passa a ser arbitrário, lesivo
ao cidadão administrado.
Em relação à common law norte-americana, o princípio da proporcionalidade surgiu a
partir da obrigatoriedade do devido processo legal (due process of law) para a admissão de
restrições a direitos fundamentais. O sistema norte-americano de controle de
constitucionalidade “consagra a via de exceção, de modo que todo tribunal federal ou
estadual, não importa a sua natureza ou grau hierárquico, poderá exercitar esse controle,
sentenciando numa demanda a inconstitucionalidade da lei.”4 Segundo o devido processo
legal norte-americano, estabelecido na Constituição pela V emenda, em 1791, a garantia da
apreciação da causa pelo Poder Judiciário é ampla e indispensável: “[…] nor be deprived of
life, liberty, or property, without due process of law […].”5
Diferentemente do caso brasileiro, a Suprema Corte americana trata exclusivamente
do controle de constitucionalidade, mediante a apreciação do caso concreto, semelhante à
prática do controle difuso brasileiro. “Exerce ela função unificadora da jurisprudência, pondo
termo assim às vacilações interpretativas do mesmo passo que remove o estado de incerteza e
apreensão acerca da validade da lei, oriunda de decisões contraditórias dos órgãos de
2 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, pp. 38-9.
3 O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, p. 26.
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 2002, p. 281.
5 Trad. livre: […] nem privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal […].
jurisdição inferior”6. Sobre o tema, Suzana de Toledo Barros diz que “a lei que se curva à
soberania da Constituição, para os americanos, há de ser aquela que respeita os mais basilares
princípios de justiça, como a dignidade, a liberdade e a igualdade, e o Poder Judiciário é
reconhecidamente o órgão apto a valorar, em última análise, quando esses ideais foram ou não
preservados na edição de leis.”7
O due process of law norte-americano determina que, para que o cidadão seja punido
por um fato ou por um ato, deve ter sua causa apreciada pelo poder competente para julgar. É
a necessidade de um processo, desenvolvido perante uma autoridade competente, para que
haja qualquer restrição a direitos do cidadão, ou, como afirma Joaquim José Gomes
Canotilho, “a exigência de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de
realização do direito. Como a realização do direito é determinada pela conformação jurídica
do procedimento e do processo, a Constituição contém alguns princípios e normas designadas
por garantias gerais de procedimentos e de processo.”8
A aplicação da proporcionalidade, porém, tanto no sistema da common law, como no
da civil law, se dá de forma idêntica. Na primeira, poder-se-ia confrontar os poderes públicos
com o sentido substantivo do manifest unreasonableness, enquanto, na segunda, ocorre
através do exame da adequação dos meios à prossecução do escopo e ao balanceamento
concreto dos direitos ou interesses em conflito.9
2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O documento que estabelece a forma de governo adotada no Brasil é a CF/88, que, em
seu preâmbulo, traz as palavras do legislador constituinte originário. O preâmbulo estabelece
alguns dos princípios que nortearão não somente os artigos que virão a seguir no texto
constitucional, mas, principalmente, como o texto deverá ser interpretado. A forma de
governo, ou seja, o Estado Democrático, é norma suprema que rege o Estado brasileiro, não
podendo ser abolida por meio de emenda constitucional10. Dalmo de Abreu Dallari diz que “a
sociedade ora denominada Estado é, na sua essência, igual à que existiu anteriormente,
embora com nomes diversos, dá essa designação a todas as sociedades políticas que, com
6 O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais, p. 26.
7 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 32.
8 CANOTILHO. Joaquim José Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 385.
9 Cf. MARTINS, Leonardo. Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade (problemas
de sua recepção pelo Direito e jurisdição constitucional brasileiros), pp. 199-200.
10 cf. art. 60, da CF.
autoridade superior, fixaram as regras de convivência de seus membros”11. Essas regras de
convivência possuem hierarquia, sendo a Constituição Federal una e soberana no topo da
pirâmide legislativa, com a qual todas as demais regras devem estar em conformidade e ser
interpretadas consoante seus princípios – explícitos ou implícitos.
A garantia do alcance da via judiciária tem como base constitucional, segundo
Canotilho: a imposição jurídico-constitucional ao legislador; a função organizatório-material;
a garantia da proteção jurídica; a garantia de um processo judicial; a criação de um direito
subjetivo público; a proteção jurídica e princípio da constitucionalidade; e o princípio da
eliminação dos resultados lesivos e compensação de prejuízos12. Sob este aspecto, “o Estado
Democrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e o do Estado de Direito,
não como simples reunião formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um
conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionário de
transformação do status quo.”13
Essas características e princípios estão dispostos por toda a estrutura da CF/88. A
forma de governo e de Estado, ou seja, o modo de funcionamento da estrutura política do
Brasil, aparece já no art. 1º, que estabelece que “a República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito […]”. A competência para legislar sobre processo faz com que as
normas processuais sejam unificadas por uma legislação a nível nacional, acabando com
particularidades e peculiaridades típicas do processo regionalizado.
Com a tripartição do poder e, por conseguinte, da competência, se a administração
pública não agir em conformidade com os princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, e eficiência14, o Poder Judiciário poderá desfazer o ato praticado,
invalidá-lo ou considerá-lo nulo de pleno direito, consoante a previsão legal. Mas esses
princípios, típicos da administração pública, também se aplicam às atuações do próprio
jurisdicionado.
Se o Poder Legislativo criar uma lei formalmente válida, mas que contrarie algum
dispositivo constitucional, esta poderá ser julgada inconstitucional em seu todo, e,
conseqüentemente, revogada (controle concentrado de constitucionalidade), ou ser
considerada inconstitucional somente inter-partes, para não ser aplicada a um caso específico
11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, pp. 45-
6 (grifo do autor).
12 Cf. Direito constitucional, pp. 386-8.
13 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 102
(grifo do autor).
14 Cf. art. 37, da CF.
(controle difuso de constitucionalidade). Como diz Norberto Bobbio, “[…] a disputa sobre a
divisibilidade ou indivisibilidade do poder diz respeito ao processo paralelo de concentração
das típicas funções que são de competência de quem detém o supremo poder num
determinado território, o poder de fazer as leis, de fazê-las cumpridas e de julgar, com base
nelas, o que é justo e o que é injusto.”15
Há de se frisar que o Estado é de Direito, e o processo é o Direito em movimento. Sob
esta lógica, a separação entre Direito material e Direito processual tem sentido quando se
vislumbra a existência deste para servir àquele, ou seja, para dar-lhe efetividade. O processo é
o instrumento que o Estado de Direito possui para fazer valer suas normas, “recorrendo
inclusive, em última instância, à força, e portanto do fato de ser não apenas legítimo mas
também eficaz (legitimidade e eficácia referenciam-se uma à outra)”16, ou, como diz Bobbio,
um ordenamento coativo como técnica de organização social17.
3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE?
Ao tratar do Estado de Direito e a instrumentalização pelo processo, vinculando o ato
do Poder aos preceitos constitucionais, surge a proporcionalidade, ainda pouco amadurecida
pelo legislador pátrio, mas já presente nas decisões judiciais. A primeira observação a ser feita
refere-se à polêmica doutrinária que define a proporcionalidade como princípio, regra ou
postulado normativo.
Primeiramente, deve-se ter em mente que “as normas são preceitos que tutelam
situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas
ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou
abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de
submeter-se às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de
outrem.”18 Riccardo Guastini divide a categoria em normas e preceitos, sendo estas singulares
e, aquelas, gerais: “una ‘norma’, en sentido estricto, es […] una prescripción o regla de
conducta. Una prescripción es un enunciado que califica un comportamiento como
obligatorio (o, si se prefere, debido). Se entiende que el comportamiento en cuestón puede ser
tanto una acción como una omisión. La norma que califica una acción como obligatoria se
15 BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade – para uma teoria geral da política. 3. ed. São Paulo: Paz e
terra, 1990, p. 99.
16 idem, p. 94.
17 ibidem.
18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, pp. 84-5 (grifo do autor).
denomina ‘mandato’. […] La norma que califica una omissión como obligatoria se denomina
‘prohibición’.”19
A norma regula a vida e a conduta daqueles que fazem parte do Estado Democrático
de Direito, seja na condição de administrador, seja na de administrado. “Normas não são
textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática
de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da
interpretação; e as normas, no seu resultado.”20 As normas são fruto do consenso da maioria
dos representantes de uma comunidade, ou de um Estado, em relação aos valores morais
considerados aceitáveis ou reprováveis, que tipificarão a conduta das pessoas como lícita ou
ilícita, consoante seu enquadramento no ordenamento jurídico, são frutos do direito natural21.
“Portanto, a ciência jurídica é uma ciência ‘normativa’ em duplo sentido: (a) versa sobre
normas e (b) exprime-se em linguagem normativa (deôntica)”22, o que vincula os atos
processuais do Poder Judiciário, primeiramente, às normas, à estrita legalidade.
Esses preceitos normativos regem, orientam e determinam as decisões do Poder
Judiciário, que tem sua atuação emoldurada por limites de ordem legal, eis que a sua
interpretação da lei deverá se dar dentro do que a Constituição estabelece como princípios ou
fundamentos. Aulis Aarnio diz que “la autoridad que aplica el derecho tiene el poder judicial
de dar soluciones y la obligación de decidir todo caso que sea sometido a derecho”23,
demonstrando que a jurisdição é, além de um direito do cidadão, um poder e um dever do
Estado. Nas palavras de Luigi Ferrajoli, “esta divergencia entre la normatividad del modelo
en el nivel y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores comporta el riesgo de hacer
de aquél una simple fachada, con meras funciones de mistificación ideológica del
conjunto.”24
3.1 Princípios
19 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo – estúdios de teoria y metateoría del derecho. Trad. Jordi Ferrer i
Beltrán, Barcelona: Gedisa, 1999, p. 96.
20 ÁVILA, Humberto Bergman. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed.
São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.
21 Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade, p. 99.
22 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. Trad. Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2005, p.
89.
23 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable – un tratado sobre la justificación jurídica. Trad. Ernesto
Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991, p. 43.
24 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón – teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 851.
Dentre as normas, existem espécies que se dividem em subcategorias, consoante a
aplicabilidade e extensão da capacidade interpretativa. Guastini diz que “é óbvio que também
os princípios são normas, ou seja, enunciados do discurso prescritivo, dirigidos à orientação
do comportamento […]. Todavia, os princípios constituem, no gênero das normas jurídicas,
uma espécie particular cujos traços característicos não é fácil individualizar com precisão”25.
Os princípios surgem, em relação às outras normas, para assumir uma condição abrangente,
uma relação de continente/contido na qual a sua característica genérica trabalhará como um
limitador e, ao mesmo tempo, extensor da capacidade do legislador.
A aplicação das normas aos fatos é feita pelo Poder Judiciário no julgamento de cada
caso, e se opera dentro de uma moldura que limita e impede-a de ser arbitrária ou
exclusivamente discricionária. Bobbio diz que, “quem se apega ao direito positivo, como faz
o jurista, não poderá nunca estabelecer o que é justo ou injusto (quis it ius), mas poderá
somente estabelecer se um determinado fato ou ato seja lícito ou ilícito sob o ponto de vista
jurídico.”26 Araken de Assis, de forma mais ampla, diz que “o Estado mira a atuação dos
interesses tutelados no direito objetivo, e não, pura e simplesmente, na norma jurídica. Esses
interesses obtêm salvaguardas explícitas, porque valorados justos. Inexiste, conseguintemente,
civilização sem efetiva garantia judiciária, garantindo a vitória do justo. […] E tanto é verdade
que a função jurisdicional […] se caracteriza por uma dupla função complementar: a atuação
da lei e a justa composição da lide. Expressa ela mediante a avaliação dos fatos em justos ou
injustos, lícitos ou ilícitos, e a pronúncia pelo juiz de uma regra concreta destinada àquele
conflito.”27
Os princípios devem ser usados na interpretação do direito, quando da sua aplicação
no julgamento de casos concretos, na apreciação dos fatos. As normas não podem se limitar
àqueles regramentos escritos, com critérios de aplicação literal, exegético, pois o ser humano
é um ser individual que vive em sociedade, e, com isso, é uno e tem uma evolução constante e
dinâmica. A condição e o sentimento humanos não podem ser explicados de maneira
matemática, exata. Quem julga os fatos deve levar em conta, sempre, quem está diante dele e
por quê. Na conceituação de Humberto Ávila, “os princípios são normas imediatamente
finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de
25 GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas, p. 186.
26 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Trad. Alfredo Fait, 2. ed. Brasília:
Edunb, p. 66.
27 ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, pp. 50-1.
coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua
promoção.”28
Da mesma maneira que os princípios possuem um grau hierarquicamente maior de
valor sobre as demais normas – esse entendimento não é unânime –, os direitos fundamentais,
enquanto parte da Constituição, têm um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o
Direito Privado e o Processual, devendo, por conseguinte, influenciá-los29. Luís Virgílio
Afonso da Silva diz que “princípios são, portanto, ‘normas que obrigam que algo seja
realizado na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas’; são,
por conseguinte, mandamentos de otimização”30. A fundamentação dos julgados, portanto,
não pode somente ser embasada em regras, mas deve, para uma adequação ao texto
constitucional, trazer explícito o princípio prevalente que levou o julgador a proferir a
decisão.
Riccardo Guastini define os princípios como expressos e os implícitos, sendo estes
privados de disposições constitucionais ou legislativas e construídos pelos intérpretes e,
aqueles, explicitamente formulados em uma expressa disposição constitucional ou legislativa,
e podem ser interpretados como qualquer outra norma.31 Independentemente de estarem
expressos ou implícitos, os princípios são normas que regerão a interpretação das regras
sempre que houverem lacunas ou antinomias e, simultaneamente, deverão ser aplicados
sempre, e da maior e melhor maneira possível. Um exemplo de princípio expresso no Código
de Processo Civil é o da disponibilidade da execução, em que o exeqüente “dela pode desistir
sem o consentimento do adversário (art. 569, caput32)”33. Um exemplo de princípio implícito
é o da prevalência dos interesses dos cônjuges nas ações de divórcio e separação. A
proporcionalidade, por sua vez, é aplicável a todo o ordenamento jurídico, não sendo um
princípio restrito à aplicação processual.
3.2 Regras
Espécies do gênero norma, as regras podem ser consideradas aquelas que contêm um
comando específico, expresso e especializado. Regras, assim como os princípios, constituem
28 Teoria dos Princípios, p. 70.
29 Cf. CANNARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado na
Alemanha. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, direitos fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 225.
30 O proporcional e o razoável, p. 25 (grifo do autor).
31 Cf. Distinguiendo – estúdios de teoria y metateoría del derecho, pp. 155-6.
32 Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.
33 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 38.
normas, porém servem para regular atos determinados, com previsão expressa no
ordenamento jurídico. As regras existem justamente para harmonizar e dar concretude aos
princípios fundamentais, não para debilitá-los ou para subtrair a nuclear eficácia direta e
imediata34. No momento em que houver colisão entre regras, uma deve, necessariamente, ser
subtraída do ordenamento jurídico, tornada inválida, ao passo que os princípios sempre atuam,
porém com maior ou menor peso,35 ou seja, se uma regra permite, e a outra proíbe o mesmo
fato, uma não terá aplicação.
Diversas são as teorias que discordam a tese do “tudo ou nada” de aplicação das
regras, formulada originalmente por Ronald Dworkin. Luís Virgílio Afonso da Silva diz que
Dworkin “divide as normas jurídicas em duas categorias, as regras e os princípios. Essa
divisão não se baseia em critérios como generalidade e especialidade da norma, mas em sua
estrutura e forma de aplicação. Regras expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio
de subsunção. Princípios expressam deveres prima facie, cujo conteúdo definitivo somente é
fixado após sopesamento com princípios colidentes.”36
Os limites das regras as esgotam por si mesmas. Por serem necessariamente expressas,
não podem ser aplicadas além do que seu texto permite. Segundo Humberto Ávila, “as regras
são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de
decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência,
sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são
axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a
construção conceitual dos fatos.”37
A regra, assim, é um comando restrito, como, à guisa de um exemplo de ordem
processual, os prazos preclusivos, os quais, não respeitados pela parte no processo, acarretam
“a perda, ou a extinção ou a consumação de uma faculdade processual”38. Regras, por sua
especialização, não se sopesam entre si, mas devem ou não ser aplicadas, já que é impossível
ao julgador extrair delas somente parte do conteúdo conveniente e descartar o que não
interessa para a fundamentação do julgado.
3.3 Postulados Normativos
34 Cf. FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do Direito, p. 58.
35 Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista
Latino-Americana de estudos constitucionais 1 (2003), p. 610.
36 O proporcional e o razoável, p. 25.
37 Teoria dos princípios, p. 70.
38 MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHARDT, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed.
São Paulo: RT, 2006, p. 623.
Existe um terceiro tipo de norma que, embora não possua respaldo unânime quanto à
sua existência, merece estudo para a definição de proporcionalidade: o postulado normativo.
Humberto Ávila defende a existência dessa terceira categoria de normas, à qual denomina
metanormas, e que estabelecem a estrutura de aplicação de outras normas, princípios e regras.
Exemplifica-os como os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência. A
violação de tais postulados consiste na não-interpretação de acordo com sua estruturação.
“Com efeito, os princípios são definidos como normas imediatamente finalísticas, isto é,
normas que impõem a promoção de um estado ideal de coisas por meio da prescrição indireta
de comportamentos cujos efeitos são havidos como necessários àquela promoção.
Diversamente, os postulados, de um lado, não impõem a promoção de um fim, mas, em vez
disso, estruturam a aplicação do dever de promover um fim; de outro, não prescrevem
indiretamente comportamentos, mas modos de raciocínio e de argumentação relativamente a
normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente, portanto, não se
podem confundir princípios com postulados.”39
Não se pode dizer que, por serem metanormas, os postulados normativos estejam fora
do círculo de incidência das demais normas. Pela explicação do autor, seriam supernormas, ou
paradigmas os quais não se sopesam os valores quando em conflito entre si, mas sempre
devem ser aplicadas. Diferentemente, porém com guardadas semelhanças, Juarez Freitas
defende a existência de um metacritério, que seria não uma metanorma, mas um
metaprincípio, sob o argumento de que “a representação de um princípio objetivo e
obrigatório para um ato de vontade nada mais é do que um mandamento da razão, cuja
fórmula se denomina imperativo, o qual sempre se exprime, hipotética ou categoricamente,
pelo verbo ‘dever’.”40
4 A PROPORCIONALIDADE
Após o breve esclarecimento acerca das concepções doutrinárias referentes ao
ordenamento jurídico e suas composições no Estado Democrático de Direito, passa-se ao
tratamento da proporcionalidade, que, em linhas gerais, consiste na escolha dos meios mais
justos para se atingir um fim e, aplicada ao processo, para a prolação da decisão pelo
jurisdicionado. Ao tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, têm-se um
39 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 89.
40 A interpretação sistemática do Direito, p. 114.
equilíbrio que caracteriza a proporcionalidade. Ao se aplicar os princípios e as normas de
modo a resolver as antinomias e lacunas da maneira mais justa, tem-se a harmonia e o
equilíbrio do ordenamento jurídico e, por conseguinte, do Estado Democrático de Direito.
Pode-se dizer, grosso modo, que a proporcionalidade, aplicada a cada caso concreto
individualmente, busca o equilíbrio e a harmonia das relações jurídicas e sociais. “A isonomia
formal está na letra fria da lei. A isonomia material está na vida, no caso concreto.”41 A
proporcionalidade é uma modificação do princípio da isonomia, e deve ser utilizada em
conjunto com o princípio da dignidade da pessoa humana42.
“A ‘sedes materiae’ do princípio da proporcionalidade encontra-se no princípio do
Estado de Direito, o qual – na condição de princípio constitucional fundamental – vincula o
legislador, na medida em que serve de fundamento para o princípio da reserva da lei
proporcional.”43 Para Leonardo Martins, “os direitos fundamentais representam, ao garantir a
liberdade individual, pelo menos no que concerne ao seu efeito clássico, verdadeiros óbices à
ação do Estado concretizadora do interesse coletivo.”44 O Poder Judiciário não apenas pode,
mas deve vincular seus julgados às normas de uma maneira que, não apenas pela aplicação
das regras constantes no ordenamento, julgue os fatos consoante os princípios fundamentais,
na busca efetiva da harmonia e do equilíbrio sociais.
A proporcionalidade está vinculada à proibição de excesso e de insuficiência, tanto no
plano da fundamentação quanto na esfera das conclusões adotadas pelo julgador, no que tange
ao dever de proteção aos Direitos Fundamentais, obrigação do Estado45 imputada pelas
garantias expressas na Carta Magna. Sobre os conceitos de proibição de excesso e de
insuficiência, é a lição de Ingo Wolfgang Sarlet: “com efeito, para a efetivação do seu dever
de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes – pode acabar por afetar
de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo
acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). […] O princípio da
proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais
limites às limitações dos direitos fundamentais […]. Por outro lado, o Estado […] poderá
41 SLAIBI FILHO, Nagib. Razoabilidade versus proporcionalidade. Revista Jurídica Consulex – ano VII – nº
145 – 31 de janeiro de 2003, p. 45.
42 SCHÖLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da
Alemanha. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet. In: Interesse Público nº 2, p. 93-107.
43 Idem, p. 98.
44 Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade (problemas de sua recepção pelo
Direito e jurisdição constitucional brasileiros), p. 194.
45 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos Fundamentais
entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista de estudos criminais 12 – Doutrina Nacional, pp. 86-
120.
frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos
níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar,
hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões
inconstitucionais.”46
O judiciário tem o dever de decidir aplicando a proporcionalidade, seja por meio da
limitação de uma ação ou omissão que restringe direitos fundamentais, preservando seu
núcleo essencial, seja em face do seu dever de garantir os direitos fundamentais, sendo-lhe
proibidos, respectivamente, o excesso e a insuficiência, na busca eterna pela harmonia e o
equilíbrio. “O princípio da proporcionalidade significa que o Estado não deve agir com
demasia, tampouco de modo insuficiente, na consecução dos seus objetivos.”47
4.1 Proporcionalidade como princípio
A grande maioria da doutrina defende ser a proporcionalidade um princípio, pois
deriva diretamente de todos os princípios constitucionais, como a isonomia, a supremacia da
Constituição, o devido processo legal, etc. Seria um princípio implícito na CF/88, pois não
está expresso em nenhum artigo, mas, somando-se todos os demais princípios, surge a
obrigatoriedade de ser aplicada a proporcionalidade. Heinrich Scholler diz que “uma
supervalorização do princípio da proporcionalidade, por sua vez, encontra limites no princípio
da isonomia, de tal sorte que ambos (princípio da proporcionalidade e da igualdade de
tratamento), devem ser aplicados de forma simultânea e harmônica.”48
O Tribunal Constitucional Alemão, precursor da idéia da proporcionalidade, aplica-a
como princípio, sob o argumento de que resultaria da própria substância dos direitos
fundamentais e, embora não positivada, tem status constitucional49. A proporcionalidade seria
um princípio ou um critério de aplicação; termos que, embora não sejam sinônimos,
expressam os mesmos resultados práticos. Tanto a idéia do metacritério como a da metanorma
expressam a necessidade de aplicação da proporcionalidade de maneira obrigatória na atuação
do órgão julgador. Mas esse também é o motivo pelo qual afirma-se ser a proporcionalidade
uma regra.
46 Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os Direitos Fundamentais entre proibição de excesso e
de insuficiência, p. 107.
47 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, p. 38.
48 O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, p. 98.
49 Cf. MARTINS, Leonardo. Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade
(problemas de sua recepção pelo Direito e jurisdição constitucional brasileiros), p. 196.
4.2 Proporcionalidade como regra
Luís Virgílio Afonso da Silva diz que a proporcionalidade não se trata de princípio,
mas de uma regra de interpretação e aplicação do Direito “empregada especialmente em que
um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um
interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais.”50 É uma
restrição às restrições e, portanto, deve obrigatoriamente ser aplicada, não podendo ser
considerado princípio por não ter como produzir efeitos em variadas medidas, isto é, já que é
aplicado de forma constante, sem variações.
Sempre que houver algum tipo de restrição a um direito fundamental, o seu núcleo
essencial deverá ser preservado, ou tratar-se-á de medida arbitrária e desproporcional. Um
exemplo processual de regra que restringe um direito fundamental é o prazo de 120 dias para
a interposição do mandado de segurança51, que restringe a defesa de um direito líquido e
certo, mas não atinge o seu núcleo essencial, pois é aplicado com o objetivo de garantir a
ordem e a segurança jurídicas. Nesse caso, por exemplo, não se está diante de uma medida
desproporcional. Sob esse aspecto, dizer que proporcionalidade é regra faz necessária uma
menção expressa no ordenamento – característica desse tipo de norma –, ou o conceito resta
prejudicado. Não é possível a existência de regras implícitas.
4.3 Proporcionalidade como postulado normativo
Haja vista a definição de postulado normativo, cabe-se ressaltar que a corrente
doutrinária que defende ser a proporcionalidade um postulado normativo tem seu principal
embasamento no pensamento desenvolvido por Humberto Ávila. Para o autor, “a
proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do caráter
principal das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação, porém, depende do
imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim
intersubjetivamente controlável. […] O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que
houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. […] O postulado da
proporcionalidade não se confunde com o da proibição de excesso: esse último veda a
restrição da eficácia mínima de princípios, mesmo na ausência de um fim externo a ser
50 O Proporcional e o Razoável, p. 24.
51 Lei nº 1.533/51. “Art. 18. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e
vinte) dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”
atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio
relativamente a um fim.”52
A tese da proporcionalidade como postulado normativo, e não como princípio ou
regra, foi expressamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, cujo pleno
decidiu, in verbis: “Eros Grau, em voto-vista, acompanhou o voto do Min. Néri da Silveira no
sentido de julgar improcedente o pedido formulado. Inicialmente, repeliu a alegação de ofensa
ao ‘princípio da razoabilidade’, por entender que a razoabilidade, assim como a
proporcionalidade, é postulado normativo da interpretação/aplicação do direito, não sendo
possível aplicá-la como se princípio fosse, permitindo que o Poder Judiciário atue de modo a
usurpar competência legislativa em afronta ao princípio da harmonia e equilíbrio entre os
Poderes.”53
Foi a primeira decisão da Corte brasileira que, expressamente, definiu a teoria adotada
para expressar a natureza jurídica da proporcionalidade. Anteriormente, algumas decisões
aplicavam a proporcionalidade pelos critérios da razoabilidade, cujas diferenças serão
apresentadas adiante. A proporcionalidade como postulado normativo encontra menção na
obra de Luís Virgílio Afonso da Silva, que diz que “Humberto Bergmann Ávila demonstra,
com razão, que a questão é mais controversa do que parece e que a utilização do termo
‘princípio’ pode ser errônea, principalmente quando se adota o conceito de princípio jurídico
em contraposição ao conceito de regra jurídica […]”54.
5 ELEMENTOS DA PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade é atingida através da superação de estágios complementares, a
dizer: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Dependendo de como
for definida a natureza jurídica da proporcionalidade, seus elementos a pressupõem. Para Luís
Virgílio Afonso da Silva, tratam-se de subregras55; para a maioria da doutrina, tratam-se de
subprincípios56. Suzana de Toledo Barros diz que “essa divisão estrutural e funcional do
princípio da proporcionalidade também tem o condão de justificar a sua qualidade de
52 Teoria dos princípios, pp. 112-6 (grifo do autor).
53 ADI 2591/DF, STF, pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 4.5.2006.
54 O proporcional e o razoável, p. 24.
55 Idem, ibidem.
56 Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet, Heinrich Scholler, Suzana de Toledo Barros, Nagib Slaibi Filho,
Leonardo Martins, Juarez Freitas, nas obras ora referidas.
determinante heterônoma, impositiva de limites não somente negativos, mas especialmente
positivos,”57 à ação do órgão julgador.
A ordem de aplicação dos elementos da proporcionalidade não pode ser aleatória, mas
deve seguir a “trilha da proporcionalidade”, em que a medida deverá passar pelo crivo da
adequação, da necessidade, e, por fim, da proporcionalidade em sentido estrito. “A análise da
adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em
sentido estrito”58. Existe, assim, uma relação de subsidiariedade entre os elementos da
proporcionalidade, que se completam, formando a trilha da busca pelo resultado proporcional.
A doutrina apresenta algumas divergências quanto à aceitação da proporcionalidade em
sentido estrito, bem como, para alguns doutrinadores, deve ser acrescentada na “trilha” a
legitimidade dos fins59. Porém, serão analisados somente os elementos que fazem parte da
corrente majoritária.
5.1 Adequação (Geeignetheit)60
O primeiro passo da “trilha da proporcionalidade” é o da adequação. A medida é
adequada quando serve para alcançar o fim proposto, ou seja, quando é meio para o fim a que
se destina. Também é conhecida por parte da doutrina como idoneidade, pois “traduz-se em
uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade
perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional”61.
Heinrich Scholler descreve que a adequação “significa que o estado gerado pelo poder
público por meio do ato administrativo ou da lei, e o estado no qual o fim almejado pode ser
tido como realizado, situam-se num contexto mediado pela realidade à luz das hipóteses
comprovadas.”62 Para que um meio seja adequado ao fim, deve-se analisar acerca da sua
intensidade, qualidade e certeza, através das dimensões de abstração/concretude,
generalidade/particularidade e antecedência/posteridade, o que faz necessário um controle
especial sobre o ato63.
57 O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos
fundamentais, pp. 76-7 (grifo do autor).
58 SILVA, Luís Virgílio Afonso da, op. cit. , p. 34 (grifo do autor).
59 Cf. idem, p. 35.
60 A correspondência dos termos em alemão foi extraída da obra de Heinrich Schoeller: O princípio da
proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, passim.
61 BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais, p. 78.
62 O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, p. 95.
63 Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, pp. 116-20.
Luís Virgílio Afonso da Silva diz que adequado “não é somente o meio com cuja
utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de
um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente
realizado.”64
5.2 Necessidade (Enforderlichkeit)
Seguindo a “trilha da proporcionalidade”, após verificar e confirmar que o ato é
adequado ao fim a que se destina, o poder público deverá proceder na análise da necessidade
do ato ser ou não praticado, ou escolhido dentre os atos adequados, se houver mais de um. A
medida restritiva de direitos deve ser indispensável para a conservação do próprio ou de outro
direito fundamental. Dentre as medidas adequadas, a necessária deverá ser a mais (ou
igualmente) eficaz e a menos gravosa. Também é conhecido como exigibilidade, pois não
poderá ser exigida a utilização de outro meio adequado. Assim, o meio adequado pode não ser
o necessário, ou o exigível, mas o meio necessário – ou exigível – será sempre adequado65.
Na análise de Heinrich Scholler, “a necessidade, por sua vez, significa que não existe
outro estado que seja menos oneroso para o particular e que possa ser alcançado pelo poder
público com o mesmo esforço ou, pelo menos, sem um esforço significativamente maior.”66
Em outras palavras, “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário
caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade,
por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido.”67
5.3 Proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit)
Por fim, enquadrado o ato nos critérios de adequação e necessidade, o poder público
terá que aplicá-lo consoante a proporcionalidade em sentido estrito, para finalizar a “trilha” e
assegurar-se de que não agiu de forma arbitrária e desproporcional. A proporcionalidade em
sentido estrito consiste na otimização de possibilidades jurídicas, pautando a atividade do
poder público segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus. “Exige a
comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos
64 O proporcional e o razoável, p. 36.
65 Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais, pp. 78 e ss.
66 O princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha, p. 95.
67 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, p. 38.
fundamentais.”68 Sobre o tema, Leonardo Martins: “tarefa da proporcionalidade em sentido
estrito seria realizar a otimização jurídica dos direitos em contraposição à otimização fática
dos critérios da adequação e necessidade. A diferença fundamental […] está no fato da
ponderação levar em conta, além da ponderação axiológica propriamente dita, também
elementos fáticos ligados ao caso concreto.”69
Existem referências à proporcionalidade em sentido estrito ser sinônimo de
razoabilidade70, mas tal tese encontra inúmeros posicionamentos divergentes71. A confusão
entre razoabilidade e proporcionalidade deve-se à aplicação hermenêutica norte-americana,
que os trata com semelhança.
6 A RAZOABILIDADE
Um ponto de relevante divergência na doutrina mundial que trata dos direitos e
garantias fundamentais é a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade. Se as noções de
proporcionalidade surgiram na Alemanha, a sua confusão com a razoabilidade é obra norteamericana. Nagib Slaibi Filho diz que “a razoabilidade, como critério hermenêutico, os
americanos a extraíram do due process of law, o conjunto de garantias processuais
asseguradoras do caráter dialético do processo que objetiva inibir a liberdade ou a propriedade
(veja-se a herança ianque que está no art. 5º, LV, da Carta de 1988).”72 Ser razoável é ser
racional, é um não ser indiferente à existência de algo, preservando-o, ou, ao menos, fazendo
o máximo para preservá-lo. Razoabilidade é agir, ou omitir-se, de modo a afastar qualquer
resquício da ignorância acerca da existência de algo a ser preservado.
Pode-se admitir que a razoabilidade e a proporcionalidade tenham objetivos
semelhantes, mas isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos, pois a
razoabilidade visa afastar o absurdo73, ao passo que a “trilha da proporcionalidade” é uma
seqüência de atos complexos que deve ser preseguida na busca pelo equilíbrio e a harmonia.
Ana Paula Oliveira Ávila bem descreve a razoabilidade como a coerência do ponto de vista
68 AVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 124.
69 Proporcionalidade como critério do controle de constitucionalidade (problemas de sua recepção pelo
Direito e jurisdição constitucional brasileiros), p. 220.
70 Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais, pp. 84-9.
71 Nesse sentido: Luís Virgílio Afonso da Silva, Humberto Ávila e Nagib Slaibi Filho, obras citadas.
72 Razoabilidade versus proporcionalidade, p. 45 (grifo do autor).
73 Cf. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável, pp. 28-9.
dos princípios74. Ao tratar a razoabilidade, Aulis Aarnio diz que “el intérprete ‘se mueve’
desde el material básico a la conclusión de manera tal que la conclusión es 1. racionalmente
reflexionada y, al mismo tiempo, 2. generalmente aceptable (razonable)”75, criando a ponte
entre o racional e o razoável.
6.1 Distinções entre proporcionalidade e razoabilidade
A razoabilidade é, muitas vezes, confundida com a proporcionalidade, sem serem,
contudo, sinônimos. Humberto Ávila faz a distinção entre ambos os institutos76:

PROPORCIONALIDADERAZOABILIDADE
Exige relação de causalidade entre meio e fim.Não faz referência a uma relação de causalidade entre
meio e fim.
Os meios devem ser adequados, necessários e
proporcionais.
Dever de harmonização do geral com o individual
(eqüidade) – equivalência.
Proibição de excesso e razoabilidade se enquadram na
proporcionalidade em sentido estrito.
Não há entrecruzamento horizontal de princípios (que
impõem verticalmente determinada interpretação).

O próprio STF proferiu decisões remetendo à proporcionalidade quando, na verdade,
utilizava-se de critérios de razoabilidade, como no caso em que decidiu sobre a não-imposição
aos revendedores de gás a pesagem de seus botijões na frente dos consumidores, para evitar
fraudes, porque causar-lhes-ia um custo de investimento excessivo em tecnologia e materiais,
sendo, portanto, “desproporcional”77. Tal medida remete à razoabilidade, pois existem outros
meios para garantir que o consumidor não será lesado na compra do gás, como, por exemplo,
a amostragem. A pesagem dos botijões não substituiria a amostragem, mas viria a
complementar-lhe, o que, em face do custo excessivo que as distribuidoras teriam em colocar
balanças em cada um de seus caminhões, bem como à possibilidade de erro na pesagem por
inclinação do veículo ou mesmo por fraude na balança, tornaram a medida irrazoável.
No processo civil brasileiro algumas determinações legais buscam impedir que o
Poder Judiciário tome medidas irrazoáveis. A exemplo, a proibição da penhora inútil: “não se
levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados
será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução”.78 O objetivo da execução
é satisfazer o credor através da expropriação dos bens do devedor. Não é razoável expropriar
os bens do devedor e não satisfazer a pretensão do credor, pois o ônus causado não trará a
74 ÁVILA, Ana Paula Oliveira. Razoabilidade, proteção do direito fundamental à saúde e antecipação de
tutela contra a fazenda pública. Revista da AJURIS, ano XXVII – nº 86, Tomo II, junho de 2002, p. 368.
75 Lo racional como razonable, p. 121.
76 Cf. Teoria dos princípios, pp. 109-11. (o autor não apresenta o quadro comparativo ora exposto, mas faz as
distinções de maneira descritiva no decorrer do texto).
77 ADIn 855-2, Rel. Min. Octávio Galloti, 1º.10.1993.
78 Art. 659, § 2º do CPC.
eficácia da tutela jurisdicional buscada pelo exeqüente79. É meio para alcançar um fim e,
portanto, adequado, necessário e proporcional, motivo pelo qual não se pode confundir os
institutos ora tratados.
7 DIREITO BRASILEIRO E A PROPORCIONALIDADE
Não existe previsão expressa do princípio da proporcionalidade na Constituição
Federal de 1988. Porém, alguns direitos, garantias e princípios dão azo à aplicação da
proporcionalidade reconhecendo-a como implícita no texto constitucional, criando a “trilha da
proporcionalidade”. Alguns exemplos dessa “trilha” serão expostos a seguir.
Já no preâmbulo e no art. 1º, caput, estão dispostos: “(…) para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais (…)”.
Segundo o Estado Democrático de Direito, o indivíduo tem na lei a sua vontade expressa por
meio de representantes diretos, e seus direitos constituídos somente podem ser tolhidos ou
afetados se por força de lei o pelo devido processo legal. “[…] o princípio do Estado de
Direito estabelece estados de coisas, como a existência de responsabilidade (do Estado), de
previsibilidade (da legislação), de equilíbrio (entre interesses públicos e privados) e de
proteção (dos direitos individuais) […]”80. Cabe o Judiciário, através do processo, julgar
acerca do cumprimento dos preceitos do Estado de Direito pelos demais poderes.
Este é o primeiro passo para se ingressar na “trilha”, ou seja, reconhecer que o Brasil é
um Estado Democrático de Direito, e cujo ordenamento jurídico deve estar em conformidade
com a Lei Maior. Todo o Estado Democrático de Direito visa assegurar a ordem pública e os
direitos fundamentais, que, via de regra, derivam do princípio da dignidade da pessoa
humana81.
Para tanto, existem o controle de constitucionalidade difuso, ou concreto, e o
concentrado, ou abstrato. O recurso extraordinário assegura a constitucionalidade dos
julgados82, e o controle concentrado, a constitucionalidade das leis ou atos normativos83. Para
que ambos surjam no ordenamento jurídico, se faz necessária a apreciação do Poder
Judiciário, assegurado a todos os cidadãos brasileiros pelo já referido “devido processo
79 Em sentido diverso, Araken de Assis entende que este dispositivo trata do princípio da proporcionalidade, in
Cumprimento da sentença, p. 272.
80 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios, p. 63.
81 Cf. Art. 1º, III, da CF.
82 Art. 102, III, da CF.
83 Art. 102, I, a, da CF.
legal”84. Some-se a isso o princípio da reserva legal, segundo o qual “ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”85, e tem-se a garantia de que
somente a lei considerada constitucional, aplicada pelo Poder Judiciário ao caso concreto,
poderá restringir um direito fundamental do cidadão.
Direitos fundamentais são componentes da “parte rígida” da Constituição, que não
podem ser objeto de emenda constitucional, mas somente podem ser modificados com a
convocação de uma Assembléia Nacional Constituinte, também conhecida como poder
originário86. Os direitos estão assegurados não somente pela lei, mas pelo dever que o Estado
tem em garantí-los e apreciar os atos que lesionarem-lhes87. Toda essa seqüência determina
que, embora implícita, a “trilha da proporcionalidade” existe no ordenamento jurídico
brasileiro.
Em relação ao processo, a proporcionalidade vem servir de linha-mestra na aplicação
de diversos outros princípios, como o da razoável duração do processo e da efetividade da
tutela jurisdicional. Em relação à efetividade, esta não pode ser vista somente da perspectiva
do autor, pois é uma via de mão dupla, que, segundo João Batista Lopes, “é valor a ser
alcançado por quem tiver razão segundo os princípios, valores e regras da ordem jurídica.”88
Se o juiz pode antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela postulada pelo autor, por
força do art. 273, do CPC, ele deverá, obrigatoriamente, observar se essa antecipação não
afetará o equilíbrio da relação processual de forma definitiva, já que lhe é vedado decidir
antecipadamente quando os efeitos se tornarem irreversíveis89. O mesmo se aplica à tutela
executiva, que deverá ocorrer pelo meio menos gravoso ao executado. Por vezes, a adequação
e a necessidade da forma do exercício da tutela não poderão obedecer a esse princípio, sob
pena de frustrar a sua efetividade, e o jurisdicionado estará obrigado a atuar da maneira mais
gravosa ao executado, se esta for a única forma de ver a lide justamente composta.
Em relação à razoável duração do processo, explicitado na Carta Magna por força do
inciso LXXXVIII, do art. 5º, este determina, de maneira expressa, que o processo deverá ser
célere, e sua tramitação deverá ocorrer em tempo razoável. Um processo ágil e célere passou a
ser um direito fundamental do cidadão brasileiro e, como tal, deve ser garantido pelo Estado,
que se encarregou de providenciar diversas reformas legislativas que alteraram a forma de
84 Art. 5º, LIV, da CF.
85 Art. 5º, II, da CF.
86 Art. 60, § 4º, IV, da CF.
87 Art. 5º, XXXV, da CF.
88 LOPES, João Batista. Princípio da proporcionalidade e efetividade do processo civil. in MARINONI, Luiz
Guilherme (coord.). Estudos de Direito Processual Civil – Homenagem ao professor Egas Dirceu Moniz de
Aragão. São Paulo: RT, 2006, p. 137.
89 Art. 273, § 2º.
atuação do jurisdicionado, principalmente no que se refere à tutela executiva. Sob este
aspecto, Araken de Assis leciona dizendo que “nem sempre o processo rápido traduz processo
justo. Impõe-se abreviá-lo para melhorá-lo, e, não, piorá-lo, sonegando outros direitos
fundamentais a uma das partes ou ambas.”90
Por fim, em se tratando de proporcionalidade e processo, deve-se levar em conta as
atuais modificações legislativas que alteraram o CPC e, impondo comandos de cooperação
entre as partes, prevêem sanções àqueles que afetarem o equilíbrio e a harmonia da relação
processual. A exemplo, extrai-se o disposto no já preexistente art. 600, do CPC, que trata dos
casos de atos atentatórios à dignidade da Justiça e que a reforma legislativa acrescentou o
inciso IV91. Mesmo devendo o juiz efetuar a tutela executiva do modo menos gravoso ao
executado, este deve cooperar com o jurisdicionado, ou lhe será imposta sanção pecuniária
que agravará a sua situação financeira em relação ao débito executado.
A harmonia e o equilíbrio da relação processual, vista à luz dos diversos princípios
que norteiam a matéria, como efetividade, lealdade processual, duração razoável, cooperação
entre as partes, visam um processo mais justo, impedindo que uma das partes atue de forma a
impedir a atuação do jurisdicionado e frustre a expectativa da outra. A previsão de penas
pecuniárias – o instituto da contempt of court não é aplicado pelo ordenamento jurídico
brasileiro – servem de medidas adequadas e necessárias ao impedimento da parte que age
contra o trabalho do juízo, impedindo-o de aplicar a justiça e julgar os casos que lhe são
trazidos. Resta saber se a medida, restritiva de direitos fundamentais, será proporcional para
fazer com que o mal cesse e não possa mais ser praticado, ou seja, tenha um verdadeiro
caráter punitivo-pedagógico, sem, contudo, eliminar o núcleo essencial do garantismo que lhe
assiste por força da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Absolutamente todo o ordenamento jurídico brasileiro está previsto na Constituição
Federal. Desde as competências de cada poder da Federação, seus atributos e limites, como os
princípios que deverão reger as atividades públicas. Direitos fundamentais e as garantias
desses direitos também estão lá, pairando soberanos e rígidos sobre as demais normas que
90 ASSIS, Araken de. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. in FUX, Luiz e outros.
Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: RT,
2006, p. 196.
91 Art. 600. Considera-se ato atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: […] IV – intimado, não
indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos
valores.
foram confeccionadas sob o estigma da flexibilidade. Se existem duas partes na Lei Maior –
uma rígida e outra flexível – é porque quem está sujeito à parte flexível (nesse caso, leia-se
administração pública) não pode atacar a parte rígida ao seu bel prazer (nesse caso, a assertiva
politicamente correta poderia ser discricionariedade).
Como demonstrado, para garantir que não existam colisões entre a vontade do Estado
e o interesse do cidadão, criou-se a “trilha da proporcionalidade”. Muitas vezes o interesse do
Estado se traveste de interesse público e traz, no seu âmago, o interesse pessoal do
administrador. Seja qual for a intenção do ato administrativo, legislativo ou judiciário, ele não
poderá privar o cidadão dos seus direitos fundamentais, mas deverá sempre respeitá-los. O
Poder Executivo está vinculado à Lei, sendo seus atos anuláveis pelo Poder Judiciário quando
preencherem os requisitos para tal. O Judiciário, por sua vez, está representado por um juiz
natural, imparcial, que julgará consoante o que determina a lei, e, “quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”92.
O Poder Legislativo tem seus atos controlados tanto pelo Poder Judiciário – que decidirá se
estão de acordo com a Constituição.
Para se admitir que a proporcionalidade seja um princípio, e, portanto, um
metacritério, deve-se considerar que os princípios prevalecem sempre sobre as regras. Para se
considerar que a proporcionalidade é um postulado normativo, deve-se considerar que ela se
sobrepõe ao ordenamento jurídico e, portanto, é uma metanorma. Humberto Ávila justifica
seu posicionamento alegando existirem regras que se sobrepõem a princípios, e exemplifica:
“se houver um conflito entre o princípio da liberdade de manifestação do pensamento e a
regra de imunidade dos livros, deve ser atribuída prevalência à regra de imunidade. Caso
contrário, seria sustentável a imunidade de obras de arte, porque também elas servem de
veículo para a manifestação da liberdade de manifestação do pensamento.”93 Regra, para
Ávila, seria a adequação, a especialização do princípio e, portanto, deveria sempre prevalecer
sobre este.
A posição doutrinária que classifica a proporcionalidade como regra vislumbra sua
conclusão no fato de não existir a possibilidade de ponderação ou invalidade perante um caso
de conflito com outras normas. Deve ser aplicada e não existe a alternativa de sua nãoaplicação. Esbarra, porém, da sua condição de norma implícita, contrária à classificação das
regras.
92 Art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, Lei de Introdução ao Código Civil.
93 Teoria dos Princípios, p. 85.
Se o símbolo da justiça é a figura mitológica Themis, com seus olhos vendados
empunhando uma espada e uma balança, a proporcionalidade é o fiel dessa balança.
Independentemente de ser classificada como regra, critério, princípio ou postulado normativo,
a proporcionalidade mostra que sempre existirão dois pesos e duas medidas que devem ser
respeitados. A proporcionalidade é o caminho que deve ser perseguido para se chegar à
verdadeira justiça, através da harmonia e do equilíbrio.
OBRAS CONSULTADAS
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable – un tratado sobre la justificación jurídica.
Trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1991.
ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 4. ed. São Paulo: RT, 2002.
______. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
______. Duração razoável do processo e reformas da lei processual civil. in FUX, Luiz e
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